单位｜恒都律师事务所 商业诉讼事业部
作者｜商业秘密专业组 樊培伟
编者｜恒都微信运营团队
一、旷日持久的商业秘密之争
2007年浙江省宁波生方横店电器有限公司向国家工商行政管理总局投诉，称江苏省常州市常荣电器有限公司（下称常荣公司）等侵犯其商业秘密，拉开了一场长达10余年的侵犯商业秘密之争的序幕。近日，最终通过常州中院作出的二审判决和江苏高院作出的民事裁定画上句号，确认常荣公司不侵犯对方的商业秘密[1]。
随着我国知识产权制度的不断发展，商业秘密在人们的视野中出现的频率也越来越高。在baidu的网页检索中，通过商业秘密进行搜索能够找到一千五百多万条信息，通过商业秘密侵权进行搜索能够找到近三百八十万条信息。在人们越来越希望了解商业秘密的背后，相关的商业秘密诉讼也越来越多。在北大法宝的司法案例中全文检索“商业秘密”能够获得二万二千多条记录，案由为知识产权的记录将近三千七百条。
商业秘密之争的背后自然是利益之争，企业通过商业秘密保护自己的知识产权，以获取竞争优势。在众多的商业秘密争论中，最初也是最主要的焦点自然是如何认定商业秘密。
二、商业秘密的认定
伴随着商业秘密越来越广泛的被人们所熟知和关注，我国关于商业秘密的法律法规也日益完善。特别是，2017年11月4日，第十二届全国人民代表大会常务委员会修订通过《中华人民共和国反不正当竞争法》（下称反不正当竞争法），其将于2018年1月1日起施行。
反不正当竞争法第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
然而，修改前的反不正当竞争法第十条规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
可见，反不正当法修改前后，不为公众所知悉，即所谓的秘密性，均是商业秘密的第一构成要件。秘密性是指商业秘密所处的状态应当是秘密，没有被公开过，这可以说是商业秘密最本质的特征。在秘密性方面，一般要求其满足四个条件：主体公众应理解为同行业、同领域中能够凭借相关信息去获取经济利益或竞争优势的且不负有保密义务的市场主体；客体是非公知信息；行为知悉是通过正当渠道获取；知悉程度则是普遍知悉。在学术界，有的学者也认为商业秘密也应当具备新颖性，并通过新颖性将商业秘密和公知信息加以区分[2]。但笔者倾向认为新颖性是秘密性的另一种表述方式，或者说秘密性、新颖性二者并无实质性区别。
反不正当竞争法的修改中，“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”。在修改前的反不正当竞争法中，人们往往认为价值性和实用性均是商业秘密的构成要件。此次反不正当竞争法的修改，明确将其修改为具有商业价值。这种改变，不再考虑是否给权利人带来多少经济利益和实用性，而明确其商业价值性。商业价值是指事物在生产、消费、交易中的经济价值。实用性是指商业秘密的客观有用性。从某种角度来看，商业秘密的经济价值必然具有实用性。但是，修改后的反不正当竞争法将实用性删除，无疑降低了商业秘密保护的门槛，扩大了商业秘密保护的范围。这与我国日益加强的知识产权保护是一致的。
保密性，即“经权利人采取相应保密措施”，是商业秘密的另一必不可少的要件。这就是说权利人通过保密措施使该商业秘密所包含的信息处于隐秘状态，如果权利人未采取合理的保密措施，即使其信息具有价值和不为公众所知悉的特征，也将因为缺少商业秘密的法定构成要件而不能得到法律的保护。权利人所采取的保密措施应该是为防止信息泄露，并且是与商业秘密的商业价值所相适应的合理保护。这其中，权利人保密的主观意愿、保密措施的可识别性、保密措施的适当性和有效性，均是考虑衡量保密措施的合理性的相关方面[3]。
综上所述，商业秘密的认定标准必须明确：秘密性是商业秘密的最本质的特征，任何人不能将公共信息纳入其商业秘密的保护范围内；商业价值性（或称价值性）体现了商业秘密的经济属性，是商业秘密值得法律保护的根本原因；保密性体现了权利人对其商业秘密的态度，客观表现为通过各种手段措施对商业秘密进行管理[4]。可见，对于商业秘密而言，其必须同时具备秘密性、价值性和保密性，缺一不可。
三、司法实践中的商业秘密认定
据有关统计数据显示，近年来商业秘密侵权案件急剧增多，已约占知识产权案件的15% [2]。在我国的司法实践中，常常由于缺乏秘密性、保密性要件无法认定为商业秘密，尚未出现由于缺乏价值性要件未认定为商业秘密的案例。
在山东电讯七厂有限责任公司（以下简称电讯公司）诉吕兴峰、李秀芬、张文祥、李汝峰、王亚娟、方守立侵害商业秘密纠纷案一案中，法院认为原告所主张权利的技术信息已经在1991 年点位溶出分析仪发明专利文献中公开，且原告在自己生产的商品上记载了元器件的详细特定参数，打开商品即可看见，可以认定该信息已被所属领域的相关人员实际知悉，进而不再满足秘密性的要求，不能构成商业秘密[5]。
在上海环伟生物科技有限公司与陈建昌等侵犯商业秘密纠纷案一案中，原告上海环伟生物科技有限公司（以下简称环伟公司）向法院主张要求保护的技术信息包括：1.复合菌核心细菌群的组合方式及核心细菌种类。2.用于组合合成单一复合菌菌种的技术。3.涉案益生复合菌的制造方法。4.该益生复合菌的实际使用方式。被告张琴、医工院、胡海峰共同答辩称在该案件中，环伟公司主张的技术信息中的技术秘密点不应得到认可，其实为已被公知的技术[6]。
在该案件的审理过程中，一审法院委托工信鉴定所进行了技术鉴定，鉴定专家们在审理中的当庭陈述和鉴定机构作出的鉴定报告共同表明，环伟公司在该案中主张的技术信息中的环保用益生复合菌的组合方式、细菌种类、应用、制造技术在整体上可以认为是不为公众所知悉的技术信息，它的秘密之处在于细菌种类的组合（上述技术秘密1、2），脱离菌种组合的生产（上述技术秘密3）、应用技术（上述技术秘密 4）属于公知技术。在该案件中，法院清晰地区分了涉案技术信息的不同方面，对信息整体与组合部分分别认定。
在宁夏正洋物产进出口有限公司与宁夏福民蔬菜脱水集团有限公司侵害商业秘密纠纷案一案中，最高人民法院因原告主张权利的信息具有“深度”，客观上难以获得而认定其具有秘密性。在保密措施上，法院认为将原告进行了将邮箱加密，签订保密协议等行为，这些措施亦具有合理性，进而认为其主张权利的信息具有保密性[7]。在该案中，措施合理性的证据有效地确保了商业秘密保密性的要件。
商业秘密因其自身特点具有很大的弹性，会随市场经济的发展需要而发展变化。从商业秘密的发展来看，商业秘密的保护范围将越来越广，这也如我国反不正当竞争法的修改所体现。但商业秘密的秘密性、价值性和保密性始终是其必不可少的构成要件，缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。
[1][周末特稿]结局终现！看苏企如何为洗脱侵犯商业秘密之名奔走10余年，中国知识产权报，2017-10-22
[2]论商业秘密的保护，企业经济，廖佩玉等，2011年第2期，第190-192页
[3]浅析商业秘密构成要件的认定问题，山东审判，祝卫华，2014年第5期，第97-99、107页
[4]试论商业秘密的认定，时代金融，周立波，2011年第10期，第34-36页
[5]山东省高级人民法院（2009）鲁民三终字第 167 号民事判决书
[6]上海市高级人民法院(2014)沪高民三(知)终字第43 号民事判决书
[7]最高人民法院（2007）民三终字第1 号民事判决书